PELO FIM DO SEQUESTRO DE CRIANÇAS DE MÃES E PAIS ENCARCERADOS

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Parecer técnico ao PLC 58/2013

 

I. Constitucionalidade formal

De início, inexistem óbices constitucionais formais quanto à iniciativa, na medida em que a Constituição República, em seu art. 24, inciso XV, atribui à União, aos Estados e ao Distrito Federal competência para legislar concorrentemente sobre proteção à infância e à juventude.

 

II. Constitucionalidade material

Em seu aspecto material, não há óbice ou ofensa aos Princípios e Fundamentos Constitucionais, tampouco ao texto constitucional, considerados os objetivos da proposição legislativa.

 

III. Técnica legislativa

À luz do disposto na Lei Complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998, o texto aprovado na Câmara dos Deputados está formalmente adequado e absolutamente apto a atingir os objetivos para os quais foi proposto.

 

IV. Mérito

O Parecer é favorável, pelas razões abaixo expostas.

 

A partir da experiência com o Projeto “Mães no Cárcere”, focado no atendimento de mulheres presas gestantes ou com filhos em tenra idade, a Pastoral Carcerária, no decorrer do ano de 2011, logrou identificar dezenas de casos de destituição do poder familiar que ocorreram à revelia da mãe. Os casos abaixo relatados são reais e revelam uma das maiores perversidades do encarceramento na vida das mulheres: a violência que a prisão representa nas relações entre mães e filhos.

 

Paula[1], que declarou ser usuária habitual de crack e ter sorologia positiva para sífilis, deu à luz a um menino em 22 de abril de 2010. Passou a amamentar seu filho diariamente no hospital. Porém, quando a criança recebeu alta, o juiz determinou que o recém-nascido fosse transferido para um abrigo. Determinou também que fosse excluído do nome da criança o sobrenome de Paula, bem como a sua condição de mãe. Para completar o absurdo, a criança foi encaminhada para adoção. Tudo isso em razão da prisão de Paula sob a acusação de tráfico de drogas.

 

Telma foi presa com o seu filho nos braços. Após permanecerem juntos em uma cela por algumas horas, ela foi levada para uma Penitenciária e o filho para um abrigo. Os dois nunca mais se encontraram. Apenas após três anos, Telma tomou conhecimento, por intermédio da Pastoral Carcerária, de que fora desconstituída do poder familiar e que a criança já estava adotada por uma “família substituta” há dois anos. No processo de destituição do poder familiar, Telma não teve sequer uma chance de ser ouvida.

 

Érica, presa há quase 1 ano por uma tentativa de roubo de um celular, deu à luz a seu filho na prisão e vive agora a angústia de saber que dentro de 1 mês terá que se separar dele e que o destino da criança será um abrigo. Teme perder definitivamente a guarda da criança.

 

Por deficiência da legislação aplicável e, no mais das vezes, pela insensibilidade do Poder Judiciário, casos como os de Paula, Telma e Érica se repetem dia após dia.

 

O fato de tais casos envolverem mulheres não é mera coincidência: as mulheres em situação de privação de liberdade integram grupos de vulnerabilidade e exclusão social.

 

A maioria tem idade entre 20 e 35 anos, é chefa de família, possui em média mais de dois filhos menores de 18 anos, apresenta escolaridade baixa e conduta delituosa que se caracteriza pela menor gravidade (vide Relatório da CPI do Sistema Carcerário).

 

Entre as mulheres em situação de privação de liberdade que têm filhos, a maior parte é composta por mães solteiras, que não contam com o auxílio do pai da criança ou de sua família.

 

Vale ainda destacar que se trata de problema que tende a recrudescer: enquanto no período de 2000 a 2010 a população carcerária masculina aumentou 106%, a população carcerária feminina, no mesmo intervalo, aumentou 261%.

 

Dessa forma, a despeito de o conteúdo do presente projeto de lei abarcar problema que, em tese, atinge homens e mulheres, os dados da realidade carcerária brasileira impõem que a questão seja divisada, também e principalmente, da perspectiva de gênero.

 

Expostos esse pressupostos fáticos, importa expor os principais aspectos jurídicos que circundam o Projeto de Lei nº 58/2013.

 

O PLC nº 58/2013, de iniciativa da Presidência da República, terá importância fundamental para que casos gravíssimos, como os relatados, não ocorram mais.

 

As alterações contidas na proposição podem ser divididas, basicamente, em dois grupos temáticos.

 

No primeiro, que contém alterações aos artigos 19 e 23, aborda-se, sobretudo, a questão da convivência familiar.

 

No segundo, que contém alterações aos artigos 158, 159 e 161, cuida-se de efetivar o direito fundamental ao devido processo legal, especialmente no que tange ao direito ao contraditório e à ampla defesa.

 

Com relação às alterações voltadas à efetivação do direito fundamental à convivência familiar, os artigos 19 e 23 passarão a vigorar com as seguintes redações:

 

“Art.19……………………………………………………………………………………………………..

§ 4o Será garantida a convivência da criança e do adolescente com a mãe ou o pai privado de liberdade, por meio de visitas periódicas promovidas pelo responsável ou, nas hipóteses de acolhimento institucional, pela entidade responsável, independentemente de autorização judicial.” (NR)

 

“Art.23……………………………………………………………………………………………………..

§ 1o Não existindo outro motivo que por si só autorize a decretação da medida, a criança ou o adolescente será mantido em sua família de origem, a qual deverá obrigatoriamente ser incluída em programas oficiais de auxílio.

§ 2o A condenação criminal do pai ou da mãe não implicará a destituição do poder familiar, exceto na hipótese de condenação por crime doloso, sujeito à pena de reclusão, contra o próprio filho ou filha.” (NR)

 

 

As alterações aos artigos 19 e 23 estão em plena consonância com o princípio universal do “melhor interesse da criança” (artigo 3º, I, da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança – ratificada pelo Brasil em 1990), o princípio constitucional da prioridade absoluta a crianças e adolescentes e o direito fundamental à convivência familiar (artigo 227, CR).

 

A alteração proposta ao artigo 19 (§ 4º) tem como escopo a garantia da manutenção da convivência familiar entre a criança e a mãe (ou o pai) eventualmente privada de liberdade, com a obrigação atribuída ao responsável pela guarda de promover visitas periódicas.

 

A alteração proposta ao artigo 23 (§ 2º), por sua vez, colima afastar qualquer possibilidade de perda do poder familiar fundada na condenação criminal da mãe ou do pai (exceto quando se tratar de crime doloso, sujeito à pena de reclusão, perpetrado contra o próprio filho).

 

De acordo com Andréa Rodrigues Amin, o princípio do melhor interesse da criança é “orientador tanto para o legislador como para o aplicador, determinando a primazia das necessidades da criança e do adolescente como critério de interpretação da lei, deslinde de conflitos, ou mesmo para elaboração de futuras regras[2].

 

A Declaração Universal dos Direitos da Criança consagrou não apenas o “interesse superior da criança”, mas foi além, ao firmar que “não se deverá separar a criança de tenra idade de sua mãe”, já enfatizando a importância do convívio da criança com seus familiares, sobretudo com sua genitora.

 

Em caminho homólogo, o Protocolo Adicional à Convenção Americana de Direitos Humanos sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador, em vigor no Brasil desde 1999 – Decreto n. 3.321) determina (art. 16):salvo em circunstâncias excepcionais, reconhecidas judicialmente, a criança de tenra idade não deve ser separada de sua mãe.

 

A própria Constituição da República de 1988 assegurou o direito fundamental à convivência familiar, com “ABSOLUTA PRIORIDADE”, lançando a base para a edição do Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei 8069 de 1990, que o reafirma em seus artigos 4º, 16, V, e, de forma mais minudente, em todo o capítulo III do Título II.

 

Ao versar sobre o princípio da prioridade absoluta, Andréa Rodrigues Amin afirma:

 

“Estabelece primazia em favor das crianças e adolescentes em todas as esferas de interesses. Seja no campo judicial, extrajudicial, administrativo, social ou familiar, o interesse infanto-juvenil deve preponderar.Não comporta indagações ou ponderações sobre o interesse a tutelar em primeiro lugar, já que a escolha foi realizada pela nação através do legislador constituinte”.[3]

 

Assim, em harmonia com a sua contemporânea Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, o Estatuto da Criança e do Adolescente, de um lado, consagra o princípio da prioridade absoluta, e, de outro lado, toma como parâmetro de aferição do melhor interesse da criança uma série de direitos básicos, dentre os quais aqui se sublinha a própria convivência familiar (artigo 8º, I, da Convenção).

 

Como consectário lógico, infere-se que o direito fundamental à convivência familiar só pode ser mitigado nos casos em que concretamente houver prejuízo ao melhor interesse da criança, sendo qualquer outro interesse inábil para ilidir a efetivação de tal direito, vez que escorado, itere-se, no princípio da prioridade absoluta.

 

Dito de outra forma: a convivência familiar, parâmetro que é do primado do melhor interesse, é presumidamente benéfica à criança.

 

Tal presunção não é passível de elisão por fatores alheios à própria convivência, como, por exemplo, dificuldades econômicas dos genitores ou mesmo eventual restrição de liberdade imposta a um deles.

 

Sob esse aspecto, o artigo 23 do Estatuto da Criança e do Adolescente é peremptório quando estabelece que a falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do poder familiar.

 

Ademais, as Regras Mínimas para Tratamento das Mulheres Presas (Regras de Bangkok)[4], adotadas pela Assembleia Geral da ONU, estabelecem que o contato da mulher presa com sua família, incluindo seus filhos, deve ser encorajada e facilitada (Art.26)[5]e que, após a separação entre mãe e filho, deve ser facilitada a possibilidade de contato entre eles – quando for no melhor interesse da criança e a segurança pública não for comprometida (Art.52.3)[6].

 

De modo que a convivência familiar apenas poderá ser considerada contrária ao melhor interesse da criança quando colidir com os (igualmente) direitos fundamentais à vida, à saúde, à liberdade, ao respeito e à dignidade.

 

Nesse contexto, afirma José Afonso da Silva:

 

“Na hierarquia dos direitos que regulamenta, o Estatuto situa o direito à liberdade, ao respeito e à dignidade imediatamente após o direito à vida e à saúde e antes dos direitos à convivência familiar e comunitária, à educação, cultura, esporte e lazer, à profissionalização e à proteção do trabalho” e que “essa ordem nada tem de acidental, pois visa colocar os dois primeiros direitos fundamentais como direitos-fins, para os quais os demais são direitos-meios”.[7]

 

Evidencia-se, dessa maneira, que o direito fundamental à convivência familiar serve de meio para a consolidação dos direitos fundamentais à vida, à saúde, ao respeito e à dignidade.

 

Apenas nos casos em que os próprios familiares da criança desrespeitam ou descuidam da sua integridade física, psíquica ou moral, é possível falar, em tese, sobre convivência familiar que não atende o melhor interesse da criança.

 

Em todos os outros casos, deve o Estado providenciar, com prioridade absoluta, todo o necessário para que o direito à convivência familiar possa ser exercido regularmente.

 

A propósito da prioridade absoluta à efetivação do direito fundamental à convivência familiar, conveniente mencionar a existência do “Plano Nacional de Promoção, Proteção e Defesa do Direito de Crianças e Adolescentes à Convivência Familiar e Comunitária”, no qual constam objetivos e ações que têm como destinatários os três poderes estatais, as três esferas de governo e a sociedade civil.

 

Aprovado em 13.12.2006, no âmbito do CONANDA (Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente) e do CNAS (Conselho Nacional de Assistência Social), tal Plano Nacional tem entre seus objetivos:

 

“Ampliar, articular e integrar as diversas políticas, programas, projetos, serviços e ações de apoio sócio-familiar para a promoção, proteção e defesa do direito de crianças e adolescentes à convivência familiar e comunitária; difundir uma cultura de promoção e defesa do direito à convivência familiar e comunitária, em suas mais variadas formas, extensiva a todas as crianças e adolescentes, com ênfase no fortalecimento ou resgate de vínculos com suas famílias de origem; proporcionar, por meio de apoio psicossocial adequado, a manutenção da criança ou adolescente em seu ambiente familiar e comunitário, considerando os recursos e potencialidades da família natural, da família extensa e da rede social de apoio”.

 

Os argumentos até aqui articulados já deveriam ser suficientes para garantir que a situação de privação de liberdade a que esteja submetido o pai ou a mãe não seja utilizada como óbice à manutenção do convívio e do poder familiar.

 

No entanto, diante da realidade descortinada nos relatos expostos acima, nos quais a destituição do poder familiar derivou, claramente, da situação de privação de liberdade da mãe, e considerado, ademais, o fato de que muito raramente a criança abrigada tem contato com o pai ou com a mãe em situação de privação de liberdade, as alterações que o PLC58/2013 promoverá nos artigos 19 e 23 serão fundamentais para que o convívio e o poder familiar não sejam indevidamente obstruídos em razão da detenção do pai ou da mãe da criança.

 

No que toca às alterações voltadas à efetivação do direito fundamental ao devido processo legal, sobretudo do direito ao contraditório e à ampla defesa, os artigos 158, 159 e 161 passarão a vigorar com as seguintes redações:

 

 

“Art.158……………………………………………………………………………………………………

§ 1o A citação será pessoal, salvo se esgotados todos os meios para sua realização.

§ 2o O requerido privado de liberdade deverá ser citado pessoalmente.” (NR)

 

“Art.159……………………………………………………………………………………………………

Parágrafo único. “Na hipótese de requerido privado de liberdade, o oficial de justiça o indagará, no momento da citação pessoal, se deseja que lhe seja nomeado defensor” (NR)

 

“Art.161……………………………………………………………………………………………………

§ 5o Se o pai ou a mãe estiverem privados de liberdade, a autoridade judicial requisitará sua apresentação para a oitiva”. (NR)

 

 

A Constituição da República prevê expressamente, em seu artigo 5ª, inciso LV: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

 

Note-se que a Constituição não faz ressalvas: não apenas generaliza ao estender a garantia ao contraditório e à ampla defesa a “litigantes, em processo judicial ou administrativo”, como ainda fixa a expressão “acusados em geral”, afastando qualquer possibilidade de interpretação restritiva de tal direito.

 

A garantia é especificada com a inclusão dos “meios e recursos” inerentes à ampla defesa. Tal expressão denota que à parte acusada serão possibilitados todos os meios e recursos legais aptos a promover a plenitude de sua defesa.

 

Conforme Rui Portanova, a síntese do contraditório e da ampla defesa reside na “ciência bilateral dos atos e termos processuais e possibilidade de contrariá-los com alegações e provas”[8].

 

Trata-se de primado que, de um lado, promove o direito de participar, de estar informado e de manter uma contraposição em relação à outra parte (contraditório), e, de outro lado, possibilita a defesa plena, com a articulação de defesa pessoal e técnica e a produção de provas (ampla defesa).

 

Como já mencionado, na experiência acumulada com o Projeto “Mães no Cárcere”, a Pastoral Carcerária identificou uma série de casos em que a mulher presa se viu destituída do poder familiar sem que lhe fosse propiciada qualquer oportunidade para se defender.

 

Em alguns casos, a mulher em privação de liberdade sequer é citada pessoalmente: sob o argumento de que não foi localizada, é citada por edital!

 

Em outros casos, quando é citada, diante da falta de condições de constituir advogado particular, acaba sendo defendia por curador especial, que tem a prerrogativa de responder por negativa geral (isto é, o curador especial pode simplesmente negar as acusações, sem articular qualquer argumento ou prova para sustentar essa negativa).

 

Tais fatos sucedem por conta da insensibilidade do Poder Judiciário e, especialmente, porque não há dispositivos específicos a disciplinar sobre a matéria, exceto o artigo 9º, inciso II, do Código Processo Civil, que determina que “o Juiz dará curador especial ao réu preso” e que vem sendo aplicado, inconstitucionalmente, aos casos de destituição do poder familiar.

 

Diante dessa realidade, as alterações aos artigos 158, 159 e 161 serão providenciais:

 

– O artigo 158, §§ 1º e 2º, deixa claro que a citação será necessariamente pessoal quando se tratar de ré/réu em situação de privação de liberdade. O novo dispositivo imporá ao Juízo da Infância e Juventude a obrigação de oficiar as Secretarias Estaduais responsáveis pelo registro das pessoas em situação de privação de liberdade a fim de verificar se a pessoa que é ré no processo destituição familiar está privada de liberdade.

 

– O artigo 159, parágrafo único, imporá ao oficial de justiça que indague a pessoa acusada sobre odesejo de constituir defensor público.

 

– O artigo 161, § 5º, por fim, perfaz o conjunto de alterações voltado à efetivação do direito ao devido processo legal (principalmente no atinente ao contraditório e à ampla defesa) ao tornar expressa a obrigatoriedade de requisição para oitiva judicial quando se tratar de pessoa privada de liberdade.

 

Garantir-se-á, em suma, a efetivação dos direitos à citação pessoal, à defesa técnica e à defesa pessoal.

 

Pensamos que, efetivadas essas alterações, o direito fundamental ao devido processo legal será minimamente satisfeito nos processos de destituição do poder familiar em que a pessoa acusada estiver em situação de privação de liberdade.

 

V. Conclusão

 

Em razão dos motivos expostos, as organizações e movimentos subscritos se manifestam favoravelmente ao PL, no que concerne à constitucionalidade formal e material.

 

A aprovação do PLC58/2013 será fundamental para evitar que casos gravíssimos como os narrados ocorram novamente.

 

Como se pôde divisar, o projeto tratará de garantir a convivência familiar da criança e do adolescente com o pai ou a mãe em situação de privação de liberdade, efetivando, também, o direito de defesa de pessoas em situação de privação de liberdade que são rés em processos de destituição do poder familiar.

 

A sua aprovação denotará um grande avanço na defesa dos direitos, sobretudo, de mulheres encarceradas e de seus filhos.

 

ASSINAM:

 

 

ASSOCIAÇÃO JUÍZES PARA A DEMOCRACIA – AJD

COLETIVO DESENTORPECENDO A RAZÃO – DAR

COLETIVO FEMINISTA DANDARA

COLETIVO YABÁ

CONECTAS

GRUPO DE ESTUDOS E TRABALHO MULHERES ENCARCERADAS

INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS – IBCCRIM

INSTITUTO DE DEFESA DO DIREITO DE DEFESA – IDDD

INSTITUTO PRÁXIS DE DIREITOS HUMANOS

INSTITUTO TERRA, TRABALHO E CIDADANIA – ITTC

JUSTIÇA GLOBAL

MÃES DE MAIO

MARCHA MUNDIAL DAS MULHERES

NÚCLEO ESPECIALIZADO DA INFÂNCIA E JUVENTUDE – NEIJ/DPESP

NÚCLEO ESPECIALIZADO DA SITUAÇÃO CARCERÁRIA – NESC/DPESP

PASTORAL CARCERÁRIA

PROMOTORAS LEGAIS POPULARES DE SP

REDE 2 DE OUTUBRO

SERVIÇO FRANCISCANO DE SOLIDARIEDADE – SEFRAS

UNIÃO DE MULHERES

 


[1] Todos os nomes são fictícios.

[2] MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (coordenadora). Curso de Direito da Criança e do Adolescente – Aspectos Teóricos e Práticos, Ed. Lumen Juris, 2008.Grifamos e sublinhamos.

[3]Idem.

[4]United Nations Rules for the Treatment of Women Prisoners and Non-custodial Measures for Women Offenders (the Bangkok Rules).A/C.3/65/L.5.

 

[5] No original:Rule 26- Women prisoners’ contact with their families, including their children,their children’s guardians and legal representatives shall be encouraged and facilitated by all reasonable means. Where possible, measures shall be taken to counterbalance disadvantages faced by women detained in institutions located far from their homes.

 

[6] No original: Rule 52- 3. After children are separated from their mothers and placed with family or relatives or in other alternative care, women prisoners shall be given the maximum possible opportunity and facilities to meet with their children, when it is in the best interests of the children and when public safety is not compromised.

 

[7] DA SILVA, José Afonso. Comentário Contextual à Constituição, Ed. Malheiros, 2009.

[8] PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. 7ª. ed. 2008.

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